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“中、德、英正当防卫的理论与实践研讨会”在京召开 学院院长黄河应邀参加
时间:2019-05-25  作者:  新闻来源:中国法律评论微信公众号  【字号: | |

  编者按:2019511日,作为北京大学“刑事一体化论坛”之一的“中、德、英正当防卫的理论与实践研讨会”在北京大学举行,学院院长黄河应邀参加并担任研讨会第四单元主持人。本文转载自中国法律评论微信公众号(ID:chinalawreview),原标题为“中、德、英正当防卫的理论与实践研讨会 | 北大刑事一体化论坛之一”,综述王芳凯、张晓媛,摄影马天成。

 

  2019511日,由北京大学法学院主办的“中、德、英正当防卫的理论与实践研讨会”,在北京大学法学院凯原楼B102会议室顺利举行。作为北京大学“刑事一体化论坛”之一,本次研讨会旨在从比较法、刑法哲学以及法律实务的多元视角来深入探讨正当防卫的一般问题、理论根据,以及防卫过当的判断、类型等。

 

  参加本次研讨会的嘉宾有:英国德蒙福特大学法学院Dennis J. Baker教授,德国维尔茨堡大学法学院Eric Hilgendorf教授,清华大学法学院张明楷教授、黎宏教授、周光权教授、劳东燕教授和马春晓博士后,中国人民大学法学院冯军教授、陈璇副教授,中国政法大学刑事司法学院阮齐林教授、曲新久教授、王平教授、赵天红教授,中国社科院大学法学院副校长林维教授,华东政法大学法律学院于改之教授,国家检察官学院黄河院长,公安部法制局孙茂利局长,最高人民法院研究室周加海副主任、耿磊调研员,最高人民检察院第一检察厅张晓津副厅长,北京市人民检察院第二分院苗生明检察长,北京市人民检察院第一分院张际枫副检察长,《法学研究》李强编辑,中国人民大学出版社方明编辑,以及北京大学法学院张文教授、陈兴良教授、梁根林教授、车浩教授、江溯副教授和王华伟博士后。

 

 

 

研讨会合影

 

  目次

   | 开幕

   | 中、德、英正当防卫制度的一般问题

   | 正当防卫的根据

   | 防卫过当的判断

   | 防卫过当的类型

   | 闭幕

 

   | 开幕

 

  北京大学法学院梁根林教授在开幕致辞中,对与会嘉宾表示了热烈的欢迎,并介绍了举办本次研讨会的背景与原因。梁根林教授提到,正当防卫之所以成为全国人民关注的焦点,主要是因为一系列正当防卫的裁判引起了各界的广泛关注,进而引发了舆论上的高度争议,如于欢案、昆山“反杀”案、赵宇救人案与涞源“反杀”案等。

  在过去两年里,刑法学界围绕着正当防卫制度进行了前所未有的深入研究,达成了相当多的理论共识,也取得了很多研究成果。但是,由于我国学界与实务之间的严重隔阂,诸多的理论研究成果未能进入司法实践的视野之中。

  为此,有必要加强理论与实务间的沟通交流,进而使刑法学说为司法实践提供有效的理论供给。对正当防卫制度的探讨,恰恰为此提供了一个良好的契机。而且,为了改进、完善我国正当防卫制度的实践,有必要从比较法的视角来充分借鉴其他先进法治国家的相关制度。

  因此,本次研讨会邀请了英国德蒙福特大学法学院Dennis J.Baker教授与德国维尔茨堡大学法学院Eric Hilgendorf教授,两位教授将分别报告英国与德国的相关制度。

 

   | 中、德、英正当防卫制度的一般问题

 

  第一单元的议题是中、德、英正当防卫制度的一般问题”,主持人为北京大学法学院江溯副教授。

 

 

主持人:江溯

 

  英国德蒙福特大学法学院Dennis J.Baker教授指出:

  1)正当防卫是一种正当化事由,而非免责事由。从1339年的John de Uptone案中可以得知,正当防卫需要具备两个基本要件——防卫必须针对攻击行为,正当防卫是正对不正的反击,以及反击行为必须是合理的。

  2)关于正当防卫的历史演变。在普通法下,自我防卫和对财产侵害的防卫是一种辩护事由。英国1967年的Criminal Law Act3条规定,为了阻止犯罪,得使用强制力。2008年的Criminal Justice and Immigration Act76条要求,强制力必须具有合理性。

  3)正当防卫源于一个古老的格言——“一个人的家是自己的城堡”。法律将一个人的房屋称作他的城堡,就意味着他能在里面进行自我防卫,并拥有极高的防卫限度。

  4)在英国,正当防卫可以细分为诸多类型,包括自我防卫、为他人防卫、为自我的财产防卫、为他人的财产防卫、为了阻止犯罪而使用强制力、为了合法逮捕而使用强制力、对第三人使用强制等。

  5)防卫的强制是否合理,必须将防卫人的内心确信纳入考量。

  6)防卫行为不得伤害无辜第三人,如果防卫行为损害了第三人,不能以自我防卫作为正当化的根据,但可能可以援引紧急避险或者被胁迫作为出罪的理由。

 

 

报告人:Dennis J.Baker

 

  德国维尔茨堡大学法学院Eric Hilgendorf教授介绍到: 

  1)德国刑法区分了正当化事由和免责化事由。其中,正当防卫(德国刑法第32条)与紧急避险(德国刑法第34条)是正当化事由,而免责的防卫过当(德国刑法第33条)与免责的紧急避险(德国刑法第35条)则是免责事由的根据,后者仅具有消解个人非难可能性(罪责)的功能,而不能消除行为的不法性。

  2)正当防卫,是指为了使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的防卫行为,其必须具备以下三个先决条件,即防卫情状(“是否”可以正当防卫)、防卫行为(“怎样”进行正当防卫)以及防卫意思(即防卫意志)。

  另外,如果存在以下情形,受到攻击的人不能采取进攻性防卫,其必须将防卫行为限制为保护性防卫:①轻微攻击型;②防卫利益和攻击利益之间明显失衡;③攻击来自无责任能力者;④防卫者对攻击者具有特定的保证人地位。

  3)关于免责的防卫过当。德国刑法第33条规定,如果行为人出于慌乱、恐惧或惊吓而逾越正当防卫的界限,不罚。之所以如此规定,主要是因为防卫人特殊的心理状态,以及攻击者必须对防卫人的过度反应负责。 

  具体而言,德国刑法区分了两种不同类型的防卫过当,分别是防卫强度过当与防卫时机过当。通说认为,德国刑法第33条仅适用于防卫强度过当,但也有学者认为,德国刑法第33条也应适用于防卫时机过当,因为可以将防卫限度理解为时间限度。另外,由于心理状况类似,客观上也难以区分防卫强度过当与防卫时机过当。 

  4)假想的防卫过当,是指防卫人错误认为存在正当防卫情况的实际先决条件,并以超出正当防卫权限的方式对攻击者进行防卫。通说认为,德国刑法第33条不能适用于这种情形。因为德国刑法第33条与32条相联系,均要求客观存在一种防卫情状。

 

 

报告人:Eric Hilgendorf(现场连线)

 

  北京大学法学院陈兴良教授针对正当防卫的三条司法认定规则发表了自己的看法: 

  1)关于防卫与互殴的认定规则。我国的司法实务往往将因琐事引起互殴的情形一概地定性为斗殴,从而否定正当防卫的成立。对此,陈兴良教授认为,此种理解过于宽泛,应对互殴进行限制。对于具有事先预谋的打斗,可以认定为互殴;如果打斗是临时发生的,还是需要区分谁先动手、谁后动手(尽管区分起来很有难度)。

  2)关于反杀案的处理规则。陈兴良教授以于海明案、赵宇案以及王行龙案为例,指出“不法侵害正在进行”的三个判断要点分别为:①不法侵害正在进行是指不法侵害已经开始但尚未结束;②不法侵害正在进行的判断应以防卫人的利益保护作为优先考量,有别于犯罪行为的着手和既遂的判断;③不法侵害正在进行的判断应当根据不法侵害的行为类型和防卫的具体情境来进行。

  3)关于防卫限度的判断规则。在防卫是否过当的判断上,过去的一些司法实践采用“唯结果论”,只要出现死亡或重伤的结果,就一概认定为防卫过当,而不考虑具体情况。对此,陈兴良教授认为,此种做法值得商榷。在出现结果过当之后,还需要根据案件的具体情况继续审查行为是否过当,应将防卫过当理解为行为过当和结果过当的统一。

 

 

报告人:陈兴良

 

   | 正当防卫的根据

 

  第二单元的议题是正当防卫的根据”,主持人为公安部法制局孙茂利局长。

 

 

主持人:孙茂利

 

  清华大学法学院周光权教授在报告中指出:

  1)关于正当防卫的根据,学说上存在一元论和二元论之争。其中,一元论仅考量防卫人是否存在优越利益,是日本刑法的通说;二元论则指同时考量个人利益保护和法秩序维护,是德国刑法的通说。对此,周光权教授认为,这两种不同的立场在案件处理上可能差别不大,只是论述的路径有些不同,即日本重视利益概念以及背后的法益衡量,而德国重视法秩序维护。

  不过,周光权教授也指出,优越利益保护论还是存在一些缺陷,一方面,它无法妥当解释防卫人面对可能的、预期的不法侵害时,为何没有退避义务;另一方面,优越利益保护论可能与我国《刑法》第20条所规定的“不法侵害正在进行”相扞格,因为不法侵害何时发生、防卫行为何时作出并不重要。只要防卫行为可以保护优越的利益就足够了。

  2)我国之所以采取法秩序维护作为正当防卫的根据,主要是基于以下的理由:

  ①我国《刑法》第20条第1款明确将“国家、公共利益”规定为正当防卫的保护对象。如果仅以优越利益保护说作为正当防卫的基础,只能导出国家法益、社会法益比人身权利更为重要的结论,这在个案中可能无法成立;②优越利益保护说会导出正当防卫权利的“绝对性”,其无法合理地解释,为何当行使公权力的警察赶到现场后,就不能再允许个人进行防卫(即便不法侵害正在进行);③在第三人为保护被侵害人的利益而进行防卫的情形中,优越利益保护说的解释力有限;④优越利益保护说无法妥当解释防卫人面对可能的、预期的不法侵害时,为何没有退避义务。

  3)关于二元论的案件处理原则。根据二元论来处理案件,可能会有三种情形:

  ①在优越利益明显存在且利益均衡的场合,个人保护原理和法秩序维护原理之间并无矛盾;②难以确认优越利益的存在,且对个人保护原理的适用存疑时,法秩序维护原理可以起到“补强”作用;③虽然存在优越利益,但可能存在用法秩序维护原理来缩小正当防卫范围的情形。

 

 

报告人:周光权

 

  清华大学法学院劳东燕教授的报告主要谈论了以下三方面的内容:

  1)关于正当防卫的异化。劳东燕教授指出,我国立法对正当防卫的立场非常明显,但司法实践并未实现立法所涉及的价值立场。

  其中,司法异化主要表现为:

  ①司法实务倾向于将不法侵害限定为纯粹无辜一方受到严重暴力攻击的情形;②实务往往额外要求紧迫性要件,但学界多认为紧迫性跟“正在进行”这两个要件是重合的;③实务要求防卫意识,且不能掺加任何其他因素;④对于防卫限度理解和把握完全是以结果为中心展开。之所以出现司法异化,劳东燕教授认为,根源在于司法实务将司法裁判的功能定位为具体的纠纷解决,不太关心“法无须向不法让步”的规范表达。

  2)在法益衡量的基础上考量正当防卫根据建构问题,存在诸多的缺陷:

  ①将方法论上的利益衡量和实体法上的法益衡量相混同。事实上,利益衡量并未指出衡量的标准为何;②将复杂的利益衡量简化为单纯的法益位阶高低判断;③法益衡量说在解读正当防卫的正当化根据时,引入了其他的原理;④法益衡量说在实体性上会引发很多问题,如过严把握防卫标准。

  3)关于正当防卫正当化根据的基本立场。劳东燕教授认为,必须把“法无须向不法让步”的立场整合到正当防卫的正当化根据之中。正当防卫的理论根据应当以法权路径作为基础,承认其中一方作为法律上的合法一方、有权的一方,以此来构建正当防卫的正当化根据。 

 

 

报告人:劳东燕

 

  北京大学法学院车浩教授在报告中提到:

  1)完整的正当化根据,要能为正当防卫的基本内容提供基础。在社会的和平或法律状态下,一个人在规范层面和经验层面同时受到国家的保护;但是在紧急状态下,国家在经验层面上无力提供保护,但规范层面的国家保护仍然存在。因此,紧急状态下的防卫人在经验层面属于生物体意义上的自然人,但在规范层面仍然处于法律状态之中,属于法权主体。此时的防卫人就是自然状态下的生物体和法权意义上的权利人之结合。

  2)在紧急状态下,关于防卫人一端的根据,车浩教授认为,来自于事实和规范两个层面——在事实经验层面上来自于生物本能的一种自我保全,与来自于规范层面的法权主体的强制权能。

  3)在紧急状态下,关于侵害人一端的答责根据,来自于侵害人对同为生物体成员的他人的本能性反击的风险能够或应能预知,因此作为一种自由意志的实现与回报,欠缺应保护性或需保护性。

  4)在此基础上,车浩教授认为,正当防卫的正当化根据应该从行为人和被害人的双重视角,以及事实与规范的双重层次进行思考。

  5)车浩教授反对将法确证原则作为正当防卫的正当化根据,否则就会将根据和功能混为一谈。应该将法确证定位为一种功能而非一种根据,因为法确证本身不能有效地为正当防卫的基本内容提供基础性和具有甄别力的根据。一方面,通过正当防卫,可以实现法确证的功能和预防效果,另一方面从该功能是否合理发挥还是失调的角度,也能够对正当防卫起到调节范围和约束性的作用,作为判断过当与否的指导性原则。

  6)和德国、日本不同的是,我国对一个行为进行犯罪否定评价的时候,需要考虑数额较大、情节严重等情形(即罪量因素)。反过来,在承认行为合法化的时候也需要考虑量的因素、结果因素和利益因素。因此,不能简单地批评“唯结果论”或“利益权衡”,而应当将其作为法秩序的一部分,融入到判断防卫过当的标准中。

 

报告人:车浩

 

  在点评环节,两位嘉宾分别对上述观点进行了评议。

  中国政法大学刑事司法学院阮齐林教授评论到,周光权教授所提出的判断规则体现了他温和、折中的立场,极具启发性;劳东燕教授所提出的对司法异化的批评,也是非常中肯的,使我们的视野一下子开拓了很多。

  对正当防卫案件的判断,会涉及法秩序的维护、正义与不正义之间的衡量,应该上升到这个高度来认识正当防卫的问题;车浩教授认为,要区分正当防卫的根据和功能,正当防卫的根据只能是基于权利,并且主张应该把利益衡量融入到对权利的保护中,对法秩序的确证是出于预防犯罪的考虑。虽然车浩教授的论述很简短,但非常精辟。

 

 

评论人:阮齐林

 

  最高人民检察院第一检察厅张晓津副厅长评论到,面对理论学界的批评,实务界需要理念上的转变,进而通过一系列的案件弘扬社会正义,追求司法公正,引领社会进步,努力与犯罪作斗争。另外,在办案过程中,在注重法效果的同时还要兼顾社会效果。国家司法机关要理性处理案件,但在理性过程中也要有理念更新、对法律的正确解读,以及理论的支点。

 

 

评论人:张晓津

 

   |防卫过当的判断

 

  第三单元的议题是防卫过当的判断”,主持人为北京市人民检察院第二分院的苗生明检察长。

  中国人民法学法学院的冯军教授在防卫过当的中国意蕴”的主题报告中提出,正当防卫只是讨论防卫过当的前提,正当防卫的边界是由防卫过当所确定的。

  1)从中国防卫过当的立法历程来看,应该在《刑法》第20条第2款中明确应当免除处罚的情形,建议将其修改为“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻处罚;如果防卫人由于惊吓、恐惧、紧张或者仓促而明显超越必要限度造成重大损害的,应当免除处罚。”

  2)关于中国刑法学者对防卫过当的主要争点问题,冯教授认为对无责任能力者和精神病人不能进行正当防卫,只能进行防御性紧急避险;在“过当行为”的判断标准上,应当采用“限缩的不必要说”,即当防卫人占据绝对优势时,只要他的行为对制止不法侵害而言是不必要的且为刑法所禁止,就是过当行为。

  3)关于防卫过当的主观要件,冯军教授认为防卫过当只能是故意的看法值得商榷,《刑法》第20条第2款中的“明显超过”是指客观意义上的“大大超过”,防卫人既可能出于故意,也可能疏忽大意或者过于自信地认为不会造成重大损害。

  4)对于防卫过当的判断模式,整体判断模式将某一不必要的反击行为和其他必要的反击行为结合为一个整体,并将它认定为正当防卫,会导致防卫过当没有成立的可能,所以应当采用综合判断模式,根据实施防卫行为时的案件全部情况,综合判断行为的必要性。

 

 

报告人:冯军

 

  最高人民法院研究室周加海副主任在防卫过当的司法认定”的报告中提出,我国关于正当防卫的法律规定尤其是防卫过当判断标准的规定,总体是比较完善的,关键是要将其理解好和执行好。

  1)“明显超过必要限度”“造成重大损害”是两个各自有着不同内涵、彼此独立的条件,只有两者皆备,才能认定防卫过当。

  2)对防卫是否明显超过必要限度,应当坚持综合权衡的判断标准和方法,也即应当在综合考虑、权衡比较不法侵害的性质、手段、强度、危害程度与防卫的时机、手段、强度、所处环境、损害后果等两方面情节、因素的基础上作出判断。对于防卫的方式和强度,不应当要求与不法侵害基本相当,即不应强调“对等武装”或者“同等损害”。

  在判断不法侵害的危害程度时,不仅要考虑已经造成的损害,还要考虑造成进一步损害的现实可能性。在判断防卫是否明显超过必要限度时,要综合考察防卫人是否有其他选择,以及防卫利益的性质和轻重。 

  3)是否明显超过必要限度的判断属于法律适用问题,倡导以“多数服从少数”的方式来判断是否明显超过必要限度,初衷在于克服实践中对防卫限度的把握相对保守的倾向,但是不符合法律规定的“少数服从多数”的合议庭、审委会决议规则。

  4)“造成重大损害”,应是指造成重伤以上的损害。

  5)准确适用正当防卫制度,关键要把握立法精神,树立正确理念。

  一是严格公正办案。绝不能因上访、闹访、舆论炒作等干扰和压力就作出违反法律规定和立法精神的裁判。二是不能强人所难。要充分考虑行为人面对不法侵害时的紧迫情境和紧张心理,根据整体案情,结合社会公众的一般认知,依法准确认定。三是坚持法理情统一。要注重查明前因后果,分清是非曲直,确保案件定性处理于法有据、于理应当、于情相容,符合人民群众的公平正义观念。四是防止权利滥用。正当防卫是私力救济。对符合正当防卫的应当依法坚决认定,对防卫过当的应当依法减免刑罚,但要避免产生鼓励“以暴制暴”的错误导向和不良后果。

 

报告人:周加海

  中国人民大学法学院的陈璇副教授在正当防卫中的误判特权及其边界”的报告中提出,我国的正当防卫研究亟需改变“重视要件的实体内容而轻判断标准”的现状。

  目前学界对正当防卫成立条件的判断标准,大致存在“事前标准说”和“事后标准说”两个流派。

  当行为人的主观认知和客观事实不相符时,根据赋权事由与免责事由的区分,事前标准说将人的认知能力内置于正当防卫客观要件的判断之中,只要行为人对误判没有过错,就以行为人主观所认识到的事实为准来肯定防卫权的成立,即让防卫人获得侵害他人法益的权利,与此相应的,受损者有义务对此予以容忍;事后标准说则将认知能力因素定位于正当防卫客观要件的判断框架之外,在正当防卫之后再进一步判断行为人对不当损害的结果有没有预见能力和避免能力,以《刑法》第16条规定的意外事件对没有过错的行为人加以出罪,属于免责事由,行为人自始至终不享有损害他人法益的权利,所造成的损害结果也自始至终受到法秩序的消极评价。

  而正当防卫中的误判情形包括对侵害实际发生与否、侵害的严重程度以及是否仍在持续发生三种情形,对此应当根据利益冲突状况的归责原理加以划定:

  1)当行为人对侵害的存否发生误判时,由于受损方并未通过任何违法行为制造利益冲突,故应坚持事后的判断标准,否定行为人享有误判特权。(2)当行为人对侵害的严重程度和是否仍在持续发生误判时,由于利益冲突的出现可归责于受损方,故应当采取防卫人个人化的事前标准,在合理误判的范围内承认防卫人享有误判特权。

 

 

报告人:陈璇

 

  北京大学法学院江溯副教授的报告主要呈现了一些案件事实,分析了裁判文书网中的387个防卫过当案例。

  1)关于案件的基本情况,387个案件中绝大多数都涉及人身法益,只有极少数涉及财产法益;在不法方式上,绝大多数案件都是如徒手殴打或者钝器击打般的单一型,只有少数是非法限制人身自由+殴打和钝器击打的复合型;87%的防卫行为被认定成伤害,仅有部分案件是殴打,极少数是杀人;防卫行为有94%都是持械的;30%的案件的防卫环境是在住宅里;关于防卫结果,绝大多数都出现重伤和死亡,有15%是轻伤结果,也就是在轻伤的情况下仍然被认定为出现了重大损害;在人数对比上,绝大多数都是一对一。

  2)关于这些防卫过当案件的定罪处罚问题,95%定故意伤害罪,4%定故意杀人罪,只有极少数是按照过失致人死亡或者重伤来定;在处罚上,绝大多数都是减轻处罚,只有8%是免除处罚。

  3)关于防卫过当的判断标准问题,大多判决书没有明确表明其依据,只有8%的案件对防卫手段、防卫强度进行了一定的分析,且把防卫手段、防卫强度和之后产生的后果进行了比较。

  4)司法实务在判断防卫限度的时候,可能考量的因素非常之多,如不法侵害人的法益、不法侵害的性质、单复数、持续时间、持械情况、发生场所和继续侵害的可能性,以及防卫行为的性质、防卫持械情况、防卫特殊情况、防卫环境和防卫结果等;而在具体的判断方法上,防卫行为和防卫结果也应是缺一不可的,但司法实务却只有一部分数据加以支持,因此,要扩大这种学说的影响,就需要法官以后在裁判文书里进行更多的说理。

 

  

 

报告人:江溯

 

  在点评环节,三位嘉宾分别对上述观点进行了评议。

  中国社科院大学法学院的林维教授指出,近来对正当防卫问题的关注,始于司法实践的理论需求,社会权利意识的普遍增长,以及长期处于压抑状态的正与不正之争在几个热点案件中的爆发。关于正当过当的判断,他具体表达了如下几点意见:

  1)基于法确证的原理,无责任能力状态的精神病人仍然可以成为正当防卫的前提,即便是特殊预防和一般预防的整体综合预防目标,也仍然需要在这样的案例中得到确认。当无责任能力状态下的精神病人、未成年人实施不法侵害时,防卫人与侵害人之间的稳定法律关系就被破坏了,被动遭受侵害的一方就主动取得优越地位,可以在不需要确认责任状态的情况下取得正当防卫的权利。

  2)关于冯军教授“在国家机关能够提供有效保护的情况下不能够进行防卫”的观点,林教授原则上表示同意,但认为可能要区分不同的情况,当公权力机关虽然在场,但在诸如生命受到威胁的紧急情况下,是否还应限制被侵害人的防卫权利,仍有待厘清。

  3)结果过当中包含了行为过当的判断,结果是客观外在的存在,行为也不是单纯脱离结果的防卫行为本身,而是包含了结果在内的整个防卫行为的整体判断,与综合判断间不存在矛盾,所以应当先判断结果是否过当,再看行为是否过当。

  4)民主原则跟科学判断是两个概念,所以无论是周加海副主任的多数服从少数原则,还是少数服从多数原则,最后都未必是符合科学的。

  5)陈璇副教授所提出的赋权与免责问题,是个非常好的问题,在此提出补充的佐证,即在循环防卫的情况下,如果坚持从事前角度看前一基于对不法侵害的误判而实施的防卫行为,会妨碍无辜的被防卫者再次进行正当防卫的可能,所以此时应当改采事后判断。

 

 

评论人:林维

 

  华东政法大学法律学院的于改之教授对上述主报告人的发言依次做出了如下点评:

  1)冯军教授的发言基于规范维护论的立场,观点鲜明,分析精致,令人印象深刻,其对冯教授关于防卫限度的判断标准、防卫过当的主观要件以及行凶的规范界定等观点敬表赞同,但于改之教授认为,对于儿童、处于无责任能力状态当中的精神病人和严重醉酒的人实施的法益损害行为,是能够进行正当防卫的,这样才能与《刑法》第18条中对“醉酒的人犯罪,应当负刑事责任”的规定保持一致。

  2)关于周加海副主任从实务的角度对行为明显超过必要限度造成重大损害的论述,于教授表示赞同,也认为应该严格把握立法精神,严格公正司法,立足具体的案情来充分考虑防卫人在防卫时的具体环境,以一般人的标准来具体判断防卫是否过当。

  3)陈璇副教授对误判特权及其边界的探讨,论证清晰,视角独特,根据赋权事由与免责事由的区分,来判断争议焦点和防卫的客观要件,并区分误无为有、误轻为重和误终为始这三种误判类型,来进行具体的归责和边界划定,呈现出切实的问题性思考和体系性思考。

  4)江溯副教授从大数据的实证分析角度,梳理了387个防卫过当的案例,对前面三位发言人的发言提供了实证佐证。虽然扩大正当防卫的适用范围与限度是大势所趋,但仍然要保持适度,考虑到正当防卫社会效果、法律效果以及政治效果间的统一。

  中国政法大学刑事司法学院的赵天红教授指出,防卫过当不仅是一个理论问题,更多是一个司法实务的判断问题。她对主报告人的发言进行了如下梳理与评析:

  1)周加海副主任作为实务专家,其报告更加贴合司法实际,在理论上对正当防卫进行轰轰烈烈的讨论之后,更应通过指导案例的形式,将理论成果落到可以操作的实际层面。

  2)陈璇副教授的文章,逻辑周密,思路清晰,值得之后再细细拜读。

  3)江溯副教授的大数据分析,对整场报告起到了非常重要的作用,使得理论拥有实际的支撑;其对于387个案例的分析,所涉的信息量非常丰富,包括案件的基本情况、方式、是否实现,以及判决结果、行为处罚等,不仅对后来的进一步讨论具有非凡的意义,也给我们带来启示,即在做相应理论研究时要更依赖于数据,司法实务中刑事判决书的书写也要更加注重说理。

 

 

评论人:赵天红

 

   |防卫过当的类型

  第四单元的议题是防卫过当的类型”,主持人为国家检察官学院的黄河院长。

 

 

主持人:黄河

 

  清华大学法学院的张明楷教授在防卫过当的类型”的报告中提出:

  1)不能够孤立地去思考正当防卫司法现状,这不单单是所谓对正当防卫的认定出现偏差的问题,也跟整个刑事司法的观念、体制、环境等密切相关。目前的司法观念,仍然强调打击犯罪,致力于维稳,且其他犯罪判处免予刑法处罚的案例少,所以防卫过当中的免除处罚也较少。

  2)并非司法机关不懂正当防卫的认定,也不是单纯地出现了认定偏差,判决书对防卫过当的认定主要致力于说服当事人;鉴于媒体的披露和网民的支持,以及司法机关的自有逻辑和惯性,在短期内无法奢望正当防卫的司法状况会有明显改变。

  3)也不能期望指导性案例会起到重要作用,比如把五个中学生打一个中学生,被打的中学生把五人中的一个人打成重伤这种典型的正当防卫情形选成指导性案例,可能会导致防卫过当越来越多,所以指导性案例很难选,起草司法解释也没有那么容易。

  4)虽然不同的正当防卫理论可能在结论上相差无几,但仍有必要强调其差别,借用犯罪学概念来说,这是自己刑法学还是他者刑法学的问题。他者刑法学是把自己放在被告人、被害人、公检法等人员之外,自己刑法学是想象自己成为被告人、被害人、法官等人时会受到什么样的待遇或者会怎么做,在正当防卫、防卫过当问题上还是应当采用自己刑法学,而不是他者刑法学。

  5)关于明显超过必要限度的判断问题,还是应当考虑少数的意见,比如在15个检委会委员中,有5人认为防卫不过当时,就不能认定成明显超过必要限度。

 

 

报告人:张明楷

 

  清华大学法学院的黎宏教授在论防卫过当的罪过形式”的报告中提出,过失犯在我们国家刑法规定下难以和防卫过当同时存在,既然认定成防卫过当就不能再认定为过失犯。

  实务中,绝大多数防卫过当行为都被认定成故意犯,《刑法》第20条第3款的存在,也使得过失防卫过当成了一种理论上的存在,所以只有故意能够成为防卫过当的罪过形式。

  1)从比较法角度看,对于防卫过当减免处罚的问题,我国刑法兼采日本刑法(追究刑事责任但从宽处罚)和德国刑法(没有侵害可能性时免于处罚)两种模式,既有防卫过当的规定,也有特殊防卫的规定。《刑法》第20条第3款只是使得针对严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫行为,在形式上正当,但实质上仍然是过当的,只是不承当刑事责任而已,所以减免处罚仅是防卫过当的处罚方式之一。

  2)防卫过当本身不是正当防卫而是社会危害行为,《刑法》第20条第2款鉴于其包含有正当防卫的因素才对其赋予足够分量的优惠,从宽处罚,但这种从宽处罚的优惠只能使用一次,否则会造成违反罪刑法定的结果。过失防卫过当的存在,即是对过当行为进行二次减免,既适用《刑法》第20条第2款,又适用过失犯的从宽;相应地,实践中也有把防卫过当评价为过失犯不减免处罚的做法,但这把防卫过当评价为定罪情节,又会使得处罚相对较重。

  3)实践中对过当致轻伤、重伤以故意伤害罪论处,但对过当致死却以故意伤害致人死亡论处的做法,导致刑法对防卫过当人赋予的优惠政策难以落到实处,使得防卫人受到的量刑比故意杀人罪还重。

  4)在防卫过当中,行为人尽管具有防卫动机或者意图,但这并不能掩饰或者消除其对他人死伤结果追求或者放任的故意犯的实质。对于现实中发生的防卫过当,首先应当考虑是否构成《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫,不构成时再依据《刑法》第20条第2款的规定,作为故意犯减轻或免除处罚。

 

 

报告人:黎宏

 

  北京大学法学院的梁根林教授在防卫过当的类型”的报告中提出,“法不能向不法让步”和“法不必向不法让步”是两个区别很大的问题,涉及是鼓励公民行使正当防卫权利还是要依法保障维护公民行使正当防卫权利,正当防卫作为容许性的构成要件,使用“法不必向不法让步”更加准确。

  关于防卫过当的类型,梁根林教授提出如下具体观点:

  1)防卫过当的类型化意识具有存在的必要性,因为《刑法》第20条第2款的规定只是防卫过当的典型情况和通常类型,基于司法裁判对个案正义的要求,学理与司法必须认真对待非典型与例外存在的防卫过当,将其尽可能地纳入正当防卫制度的管辖范围,或者至少可以参照正当防卫制度的有关规定。

  2)关于防卫过当的具体分类,大致可以分为四类:

  第一,质的防卫过当和量的防卫过当。质的防卫过当和量的防卫过当的概念本身还需要再进一步斟酌,可能从强度和时机两个维度进行区别会更好,将“质的防卫过当”称为“防卫强度过当(法定的防卫过当)”,“量的防卫过当”称为“防卫时机过当(理论上的防卫不适时)”。后者本质上是准防卫行为、类防卫行为,只是过当了,所以可以考虑从“从宽解释作为正当防卫前提事实的正在进行的不法侵害”、“扩大解释《刑法》第20条第2款规定的防卫过当法定条件”以及“超法规的防卫过当”这三个维度对行为进行宽宥。

  第二,真正的防卫过当和假想的防卫过当,但能否考虑把假想的防卫过当视作准或者类防卫过当行为,参照《刑法》第20条第2款从宽处理。

  第三,故意的防卫过当和过失的防卫过当,原则上把防卫过当评价为过失的防卫过当,只在例外情况下承认故意的防卫过当。

  第四,有责的防卫过当和免责的防卫过当,比如对于欢案的处理方案,可能有五种:①否定防卫性质,构成故意伤害罪;②肯定防卫性质,认定防卫过当,构成故意伤害罪;③肯定防卫行为,认定防卫过当,构成过失致人重伤、死亡;④肯定防卫性质,认定防卫过当,构成不法,但阻却责任;⑤肯定防卫行为,不区分不法与责任,认定正当防卫。

  其中,第四个方案是最优选择,逻辑上能够共通自洽,也更有利于平衡各方的利益。

 

 

报告人:梁根林

 

  在点评环节,三位嘉宾分别对上述观点进行了评议。

  中国政法大学刑事司法学院的曲新久教授对防卫过当的类型提出了如下见解:

  1)从实践当中归纳防卫过当的类型可能更有价值,而关于防卫过当的主观心态,曲新久教授以前赞同黎宏教授的观点,认为只有故意的防卫过当,但是现在,曲教授又开始反思,八十年代老一辈学者提出防卫过当可以是过失的观点可能是正确的,从而谨慎地同意梁根林教授的观点。目前的司法实践之所以不再把防卫过当恢复到原来的过失状态,是因为对罪责概念的研究还不够深入,通常把罪责等同于故意,但其后慢慢就会理解,即使在构成要件层面具有故意,在罪责层面也可能仅是过失,所以防卫过当也可能是过失致人死亡。

  2)对于人类社会是否存在一种正义的、善的生活状态,曲教授是持高度怀疑态度的。所以,要求防卫人在面对不法侵害时先履行回避义务,也是不合理的,任何暴力纠纷都根植于当时的案件事实和社会背景,不能像圣人般提出要求,“正义不必向不义让步”的理念比“法不能向不法让步”“善不能向恶让步”都更加适合解释正当防卫的根据。

  3)曲教授也同意张明楷教授的观点,认为现实中的很多争议案件都与维稳、上访、社会舆论等相关,2008-2018年期间正当防卫案件的增多,也与城市化、多元化和社会观念等密切相关。

 

  

 

评论人:曲新久

 

  中国政法大学刑事司法学院的王平教授指出,正当防卫是一个完全合法性的问题,与此相对立的是完全违法性或者不法性,中间有大量的过渡形态,即防卫过当形态。由于人的认知能力等的有限性,以及侵害状况的紧迫性,对这些中间形态(防卫过当)给予量刑上的优惠就成为正常现象,对此应当遵循三个原则:

  1)对防卫人在量刑上的优惠评价应当全面充分,否则就无法充分发挥正当防卫乃至防卫过当制度的功能。司法实践中对过当防卫的优惠评价范围仍然比较狭窄,是质的防卫过当,而对量的防卫过当却鲜有涉及,争议较大。

  2)对防卫人的优惠评价不能过度,如果把防卫过当一律评价为过失,那么就是给予了二次优待,把本来意义上的故意降格为过失,是一次优待,对防卫过当从宽处罚也是一次优待,所以应当谨慎把握好优待的尺度。

  3)过当防卫距离正当防卫的核心地带越近,优惠就越大;距离越远,优惠也就越小。比如,梁根林教授提到“有责的防卫过当和无责的防卫过当”的区分,这中间都有类型的区别、梯度的区别。

 

  

 

评论人:王平

 

  清华大学法学院的马春晓博士后对三位主报告人的发言做出了如下评论:

  1)不同学者对防卫过当的类型解释、主观要件和判断标准等的理解,都与其基本立场密切相关,张明楷教授和黎宏教授立足于结果无价值论,以利益权衡来反映正当防卫制度的正当化依据;而梁根林教授则从法益保护和法确证的二元论立场出发,从行为和结果两个维度对防卫限度进行展开。

  2)虽然上述三位老师在论证径路上有所不同,但都表达了基本相同的学术价值观和个案结论,都一致地反对司法裁判中的“唯结果论”,主张对防卫过当进行实质判断,着力改变当前司法实务中过于严苛的司法认定现状。

  3)三位老师都立足于中国语境,建构本土教义学,注重教义学的实践面向,进一步使理论和实务在相对平等的平面上进行对话,缩短了理论和实务之间的差距,容易为司法工作人员所理解和掌握,值得学习。

 

  

 

评论人:马春晓

 

   | 闭幕

  北京大学法学院的张文教授在闭幕总结环节表示,我国1997年刑法对正当防卫规定的修改非常全面,也较为先进,尤其是第20条第3款无过当防卫的规定。 

  近年来,正当防卫成为一个热点问题,与公民权利意识的提高密切相关,也与我国重客观轻主观的行为刑法根源有关,《刑法》第20条第1款和第2款的规定基本上都是强调客观,导致司法实务在防卫行为的判断上出现了偏颇。

  所以,对于正当防卫相关问题的讨论,应当综合判断,兼顾行为和结果,既考虑客观也考虑行为人的防卫动机、目的等,不能从一个极端走向另一个极端。对于防卫过当的定罪处罚,套用故意杀人罪、故意伤害罪等罪名的现有做法非常别扭,基于防卫过当必须是以正当防卫为前提的,造成他人死亡时也与《刑法》第232条的故意杀人罪不同,所以应当对防卫过当设置独立的罪名和法定刑,比如防卫过当故意致人死亡罪、防卫过当过失致人死亡罪等。

  最后,张文教授对本次研讨会的圆满成功表示了衷心的祝贺。

 

  

 

闭幕致辞人:张文

 

综述:王芳凯、张晓媛

摄影:马天成

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